冉克平:显失公平与乘人之危的现实困境与制度重构

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【摘要】对于一方利用其优势致使给付显著失衡的问提,德国法上的暴利行为与美国法上的显失公平规则所持的主、客观每段综合评价的观点代表了比较法上的发展趋势。我国《民法通则》虽开创了显失公平与乘人之危分立的立法例,但两者各人的适用范围不仅未溱明确,反而出现相互重叠的问提,并未达到立法者预设的目标。乘人之危严重不足以成为意思表示瑕疵的独立类型,其规范功能可分别被显失公平与胁迫所暗含。我国未来民法典总则应当废除乘人之危,确立兼有主客观要件的显失公平制度,以凸显该制度保障意思自决原则兼及给付等价原则的目的。

   【关键词】显失公平;乘人之危;暴利行为;意思表示瑕戚;等价;公平;私人自治

   一、问提的提出

   我国《民法通则》在“民事法律行为”章分别规定了乘人之危与显失公平。前者与欺诈、胁迫等并列作为无效民事行为的类型;后者则构成可撤出 民事行为的原困。乘人之危与显失公平分别作为法律行为的瑕疵,被认为是《民法通则》的创新之举。[1]我国1999《合同法》为限制国家对私人自治的干预,虽将乘人之危改为合同可撤出 的原困,但仍然维持乘人之危与显失公平分别作为合同可撤出 原困的体例。5002年《民法典(草案)》第69条也沿袭其他立法例。

   近年来,虽有学者认为《民法通则》所开创的显失公平与乘人之危分立的立法体例值得肯定。[2]假使 过多的学者对此展开质疑与批判。主张对其修正的学者认为,应将显失公平制度塑造为并否是生活主要以实质公平为判断标准的制度,乘人之危则应解释为并否是生活类式于德国法系上的“暴利行为”制度;[3]主张“显失公平取代乘人之危”的学者认为,显失公平的结果将会不全由乘人之危引起,将会乘人之危这样 引起显失公平的结果,法律救济好多好多 多余的,因而这样 必要单独规定乘人之危;[4]由此形成的“学说”与“立法”的二元型态问提,对显失公平与乘人之危各人的法律适用及其相互关系产生了很大的困扰。

   在民法典编纂的背景之下,全国人大常委会法工委已正式启动了民法典编纂工作,决定首先起草民法总则。[5]法律行为制度无疑是民法典总则之中极为重要与繁复的内容。在制度设计另另有十个 ,前述问提必然会原困一系列理论上的疑难:(1)显失公平与乘人之危的构成要件何如界定?(2)对于意思表示瑕疵,除欺诈与胁迫之外,立法上另辟蹊径增加“乘人之危”否是是具有足够的合理性?(3)何如选择乘人之危、显示公平与暴利行为?(4)在体系安排上,是将显失公平将会乘人之危作为总则编中公序良俗的特殊型态,还是作为意思表示的瑕疵类型?笔者拟从比较法的深度,对代表性国家或地区有关显失公平与暴利行为的学说及相关判例进行梳理,以现有理论为基础并结合相关的审判实践,对我国显失公平与乘人之危规范的构成要件及体系构建予以探讨,以期能够我国未来民法典法律行为制度更具科学性。

   二、比较法上显失公平与暴利行为的立法例

   在罗马古典时期,将会契约领域奉行形式主义与自由主义,契约的订立过程假使 这样 瑕疵,即使交易价格与市价相去甚远,其他行为好多好多 违反诚信原则。[6]罗马帝国后期,因金钱持续贬值而常存在问提,优帝法典创制了土地买卖的限价敕令,规定在土地的商定价格尚严重不足于嘴笨 际价格的一时节 ,出卖人表皮下组织层上虽系自愿买卖,而实际上其非完整篇 自由的真实意思,假使 法律赋予受损失的出卖人有权请求撤出 契约或要求买受人补足价款的权利,由此形成罗马法上的“非常损失规则(laesioenomis)”。[7]

   在大陆法系,罗马法上的“非常损失规则”首先为19世纪初的《法国民法典》所继受。法国民法将“非常损失规则”称之为“合同损害”,意指将会合同双方当时人在相互所获利益上的严重不等价而使一方当时人所遭受的损失。[8]《法国民法典》第1118条规定:“因显失公平致使一方当时人遭受损失之事实……对其他契约或对各人,构成撤出 契约的原困。”显然,其他纯粹“客观”的显失公平规则与19世纪占支配地位的自由主义观念相冲突。在当时的学者看来,合同当时人是自身利益的最佳判断者,其自愿接受义务是满足当时人的利益需求、实现交易公正的最佳措施。假使 不得以所谓“客观公平价格”宣告当时人自由约定的价格,即当时人意志不应当屈从于所谓“客观上公正”的规定。[~为了调和两者的冲突,《法国民法典》对显失公平的行为采取了严格限制的立场,假使 客观标准被量化为选择的数字比例。该条中的“其他契约”,是指第1674条关于在不动产买卖中出卖人损失超过不动产价款的7/12时,以及第887条关于一同继承人在分割遗产继承分的数额短少超过1/4时;“各人”是指第15005条规定的未成年人依法这样 独立实施的各种行为。

   假使 ,纯粹“客观”的显失公平规则在20世纪以来的民法典中不再出现。开创新立法例的是《德国民法典》。该法第138条第2款嘴笨 以“暴利行为”的形式每段继受了“非常损失规则”,但其首先将暴利行为视为违反善良风俗的特殊情况报告,好多好多 否构成暴利行为,不但要考虑给付与对待给付之间明显不对称其他实质性要件外,假使 要求主观要件即获得暴利者利用了对方的急迫情事、无经验、严重不足判断力或意志显著薄弱。[10]在解释上,客观上的给付明显不相称应考虑个案中的完整篇 情况报告,类式风险分担、行为的投机性、一般的市场情况报告、市场常规等;主观方面的所谓利用,意指为获取过度利润故意使用行为相对方的窘境。获得暴利的一方不仅应当知道所约定的给付明显不相称,假使 知道相对方的急迫情事、这样 经验、严重不足判断力将会意志薄弱。[11]德国民法上“暴利行为”的主、客观标准为大陆法系的多数国家或地区民法所继受。略有不同的是,德国法上的暴利行为无效,但其后的瑞士债务法,意大利、猕猴桃 牙、巴西等民法,均将暴利行为作为可撤出 的原困。[12]从体系上看,德国法系的暴利行为存在通常善良风俗之下,所规制的系法律行为内容的妥当性,而非意思表示的瑕疵问提。这是将会,获得暴利者好多好多 利用行为人的急迫等情况报告获取暴利,行为人则以自由意思为给付或给付之约定相对人。如获得暴利者使用欺诈或胁迫的措施获得暴利时,都都还还可以迳行适用相关规范撤出 其法律行为。[13]

   与法国民法相比,德国民法上的暴利行为以善良风俗为基础,适用对象上亦无限制,其客观标准是另有十个 深度抽象的不选择概念,这无疑使其具有广阔的适用空间,一同也为法官根据社会的发展适时发展法律提供了平台。将会在以契约自由与自主竞争为基础的近现代市民社会中,存在主导地位的信念认为,各人 也能非常实际和明智地照顾,任何允许法官基于实质不平等为由而宣告合同无效的规则全是家长式的做法,并有损于法律的选择性。[14]假使 ,以德国法上的暴利行为在“显失公平”制度中增添主观判断标准,也能有效地兼顾法律上实质的自由与公平。[15]

   在英美法系,措施古典英国合同法理论,当时人仅受其自由、自愿订立合同的约束,假使 存在公平的应用应用程序就须要尊重由此产生的结果。除非一方当时人存在欺诈、虚假陈述将会胁迫的行为,合同结果是另有十个 实质公平的问提,其不受法律的关注。[16]假使 ,传统英国法严重不足另有十个 允许一方当时人从对方当时人利用其危机或其他交易不利条件所签订的明显不利的合同中解脱出来的一般原则。然而,在一方当时人将会无知或不心智心智早熟期期 图片 而致使合同给付极不均衡的情况报告,现代英国法通过对价不充分为弱小的一方当时人提供类式于大陆法系规定的救济。[17]此外,措施衡平法,若是一方当时人通过对当时人当时人的意思的控制而实质性地影响了当时人当时人的独立决定权,将会当时人之间具有特殊关系,一方寄予当时人的信任达到了前者依赖后者的建议将会信息的程度,合同就可因“不当影响”而被宣告无效。[18]在美国,显失公平为衡平法上所创立。通常认为,显失公平的要件包括一方当时人无法作出有意义的选择以及合同条款对当时人当时人过分有利这另有十个 方面的要件。[19]前者称为“应用应用程序上”的显失公平,后者称为“实体上”的显失公平。应用应用程序上的显失公平被认为是另有十个 宽泛的概念,不仅都都还还可以包括一方当时人使用不正当的谈判手段、使用极小号字体将会费解的语言,还包括不理解合同内容以及谈判能力的不平等』2Q]措施《美国统一商法典》第2-5002条的规定,显失公平意在允许法院直接判断合同将会其某项具体条款否是是明显有悖公正,所遵循的是那种禁止强迫与处里不公平意外的原则,而全是要打乱因优越的谈判.实力而造成的风险划分。[21]由此可见,英国法上的“不当影响”有别于显失公平与暴利行为,而美国法上的显失公平与德国法上的暴利行为比较类式,都注重主客观另有十个 方面的每段。

   三、暴利行为与显失公平的新发展

   20世纪中叶以来,暴利行为规则出现了新的发展动向。措施《德国民法典》第138条第2款,暴利行为的举证责任应由主张无效的一方承担。司法实践为了改善遭受不利的那一措施律行为当时人的境况,根据联邦最高法院判决,将会都都还还可以选择在给付与对待给付之间客观上不仅存在明显的,假使 是有点硬重大的不相称,则推定存在肆意利用的情况报告。[22]比如另有十个 消费者向银行举借分期贷款,而此项贷款符合了第138条第1款规定的客观要件,即在给付与对待给付之间存在并否是生活明显的不相称关系,就可推定该行为符合主观要件。[23]据此,德国联邦最高法院基本上是在逐渐淡化暴利行为的主观要件。假使 这样 在给付和对待给付之间存在有点硬重大的不相称关系的情况报告下,才可推知行为人主观上具有利用的意图。总的来说,从司法判例中都都还还可以观察到如下趋势,价值不相称越严重,对肆意利用的实际证明及其主观倚重就越少。[24]美国衡平法也认为,将会实体上的显失公平得到了深度证明,则都都还还可以补偿在应用应用程序上的显失公平问提上证明的严重不足。大多数关于显失公平的案件涉及应用应用程序性和实体性显失公平的结合,假使 得到普遍赞同的是,将会其中之一很严重,这样 另另有十个 的要求程度都都还还可以轻其他。[25]

   日本民法嘴笨 这样 对暴利行为作出一般性规定,但在理论上,暴利行为被认为属于违反公序良俗行为的类型,亦即“乘他人急迫、轻率、无经验等,使他人承诺不相当财物之给付者,其行为无效”。[26]在20世纪500年代中期,日本为了处里有关消费者交易和投资交易的纷争,判例和学说中也出现了更积极灵活地运用暴利行为准则的动向。具体表现为,暴利行为的主观每段的丰富程度越高,就越这样 认为当时人自由地作出了决定,当时人之间的利益失衡即使达这样 “显著过当”的程度,假使 内容是获取能算得上“不当”其他程度的利益,就里都都还还可以定该法律行为的效力。[27]这表明,都都还还可以将给付与对待给付的极不相称视为暴利行为将会符合主观要件的标志。

近年来,法国法也受德国法的影响。现代学者大多赞成不同意传统理论有关“假使 存在对待给付的不平衡,即可推定当时人的同意具有瑕疵的非常损失规则”。各人 认为,合同因“合同损害”而无效须要具备另有十个 条件:一是一方当时人存在不利地位;二是当时人当时人利用对方的危难、轻率将会无经验而牟取暴利。但全是学者认为,德国法对暴利行为所作的规定全是过是咬文嚼字的游戏而已,其在审判实践中都极少得到运用。将会要想证明当时人利用对方的危难、轻率或无经验是极其困难的。如依此种证明措施,在“合同损害”得到证明的一同,一方当时人的误解、欺诈将会胁迫往往也已得到确认。假使 ,合同损害对于确认合同的无效也就拖累了任何意义。什么学者指出,为确保合同的公正,在现代合同法上,应当更多依赖于法律对于合同的内容直接进行干预,而这样 依赖于其他一般规则。[28]另另有十个 与法国民法类式的、仅考虑客观要件的《奥地利民法典》(第934条),其第879条也增设了类式于德国法的的暴利行为规定。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/95643.html 文章来源:《比较法研究》2015年第五期